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　　缺陷改進

　　（一）旋轉門條款的規範體係

　　我國已經初步建立以《公務員法》第102條為核心的旋轉門條款規範體係，但是該體係內外較多扞格不入，亟待協調一致。

　　第一，旋轉門條款立法與黨紀的協調。2005年《公務員法》第102條與1993年《國家公務員暫行條例》第73條差異較大，缺乏立法上承繼關係，就內容而言，應當為中辦13號文法製化的產物，這充分地反映黨的政策對立法的先導與指引功能。雖然黨紀可以不同於甚至嚴於法律規定，但是同樣受利益均衡架構中比例原則的約束，尤其黨紀需要借助法律手段得以實現時，黨紀與立法之間應保持協調。中辦13號文與第102條文字表述略有差異，內容區別不大，但是浙江省等一些地方黨委相關文件在細化中辦13號文的同時，又做出一些突破中辦13號文及第102條的限製性及義務性規定，實施中產生較大爭議。

　　第二，旋轉門條款立法內部的協調。2005年《公務員法》是我國幹部人事管理的第一部總章程性質的法律，第102條應是旋轉門條款規範體係的基礎規則。《公務員法》第2條規定，公務員是指依法履行公職、納入國家行政編製、由國家財政負擔工資福利的工作人員，一般認為包括：中國共產黨機關、人大機關、行政機關、政協機關、審判機關、檢察機關、民主黨派機關的工作人員等七大主體。不同主體對公務員授權內容迥異，即使行政機關公務員所行使的公權力也難以概括，相應地旋轉門條款的平衡點應有所區別，適用第102條進行一刀切式規範顯然缺乏合理性，應由其他法律、法規、規章及規範性文件予以具體化或者針對特殊性加以特別規定。因此，第102條應為原則性或程序性規定，並通過特別立法授權，形成法製統一的旋轉門規範體係。

　　第三，特殊公務員旋轉門條款立法的協調。《法官法》、《檢察官法》、《律師法》是關於特殊公務員僅有的旋轉門條款立法，立法的正當性被《公務員法》第2條第2款所承認，“法官、檢察官等的義務、權利和管理另有規定的，從其規定”。《法官法》、《檢察官法》的有關規定基本一致，卻同《律師法》大相徑庭。其中，《律師法》第36條規定相當於《法官法》第17條第1款和《檢察官法》第20條第1款，無“不得以律師身份”的限定語，規製更為嚴厲；《法官法》第17條第2款與《檢察官法》第20條第2款則是《律師法》所未規定的內容，“不得擔任原任職法院或檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人”，具有永久性涵義，規製未免過於嚴苛。三部法律相互衝突的條文都是2001年第九屆全國人大常委製定的，這反映部門立法主導下，不同利益團體對旋轉門條款涉及利益考量及平衡的差異，而立法過程對差異協調不力，這應為其他特殊公務員旋轉門條款立法所警惕。

　　（二）旋轉門條款的規製限度

　　旋轉門條款是對公務員離職後從業予以規製，規製限度是否合理主要取決於對象、內容及方式的安排，《公務員法》第102條規定存在不同程度問題，應加以改進：

　　第一，旋轉門條款的規製對象。一般而言，職務特殊和職位較高的公務員離職後不適當從業對政府公正廉潔影響較大，規製力度應更強。第102條對原係領導成員的公務員與其他公務員分別設定三年與兩年的凍結期，浙22號文又將原係領導成員的公務員分為機關領導成員與其工作部門、內設機構或工作部門的內設機構的領導成員，並分別設定限製範圍，但這些分類還是過於籠統、粗略。美國、英國、法國等西方國家的公務員製度較成熟，職務分類製度比較健全，[6]旋轉門條款與職務之間緊密聯係，相關規製程度更為合理，值得我國借鑒。此外，2005年《公務員法》第16章專門規定“職位聘任”，在法律上正式承認公務員聘任製度。聘任製符合新公共管理運動所倡導理念與製度的市場化、契約化、彈性化，突破公務員終身製和合理有效流動的壁壘，昭示我國組織人事管理由“製度”轉向“人”，由“人員管理”轉向“人才資源開發性”基本思路。但是第102條適用於聘任製公務員，則明顯缺乏合理性，一方麵聘用製限於專業性較強和輔助性且不涉及國家秘密的職位，旋轉門條款的正麵意義不大；另一方麵聘任期限為一年至五年，旋轉門條款對離職公務員職業自由的二或三年限製的負麵效果卻較為嚴重。筆者認為，聘任製公務員應為第102條適用的例外情形，而聘任合同是聘任製公務員管理的重要依據之一，可參照《勞動合同法》，增設競業限製條款，即公務員在解除或者終止聘任合同後，受與有關機關事先約定的範圍、地域、期限的競業限製，但是期限不得超過二年，期限內按月給予經濟補償。公務員違反競業限製約定的，應當承擔違約責任。

　　第二，旋轉門條款的規製方式。各國旋轉門條款的規製方式有所不同：美國依據規製對象的身份和職務而異，設定不同的限製性規範；英國采取許可製，對公務員離職後特定從業予以事前審查；日本等多數國家則采取原則禁止、例外許可的方式。1993年《國家公務員暫行條例》第73條類似英國式許可模式，即公務員辭職後二年內到與原機關有隸屬關係的企業或者營利性的事業單位任職，須經原任免機關批準。第102條則采美國式禁止模式。已公開的立法資料沒有說明立法模式取舍的理由，筆者認為大概有以下：一是為與中辦13號文的相互銜接；二是《國家公務員暫行條例》第73條停留於紙上，實踐中基本無有關事例；三是公務員主管部門的知識與能力難以勝任許可審查工作。美國式禁止模式需要配套極其詳盡規範，第102條粗略的一刀切的規定難免傷及無辜，政府與國有企業間頻繁的人事流動也屢屢挑戰第102條的法律權威。因此筆者認為，我國旋轉門條款的規製方式應借鑒日本式原則禁止、例外許可，即與原工作業務直接相關的職務性範圍予以明確禁止規定，而對於地域性範圍則采取許可方式。此外，經過許可也允許有關公務員離職後在相關國有企業、事業單位任職。

　　第三，旋轉門條款的規製範圍。規製範圍決定旋轉門的寬窄，是旋轉門條款立法的重點，第102條規定亟待以下方麵的填補修改：一是“原工作業務”的界定。旋轉門條款規製離職公務員規定期限內“與原工作業務直接相關”的從業，但是公務員離職前可能短期內發生工作業務變動，例如擔任領導成員的公務員退休前通常的“退二線”，將原工作業務限於離職期日的現職，難以實現旋轉門條款的防弊目的。原工作業務應當由公務員離職期日向前延伸規定期限內所擔任過的職務，參照域外相關立法經驗及浙22號文，第102條“原工作業務”應為現職和辭職前三年內擔任過的其他職務。二是禁業範圍的界定。第102條以“企業或者其他營利性組織”及“營利性活動”為限，但是營利性活動與非營利性活動區分困難，非營利性組織也可能進行營利性活動，即使離職後公務員為非營利性組織任職從事非營利性活動，也存在濫用公共資源、破壞公平競爭之虞，因此不應區分營利與非營利，一體予以限製，並加入許可方式以避免矯正過枉。三是規製行為的界定。雖然第102條規製離職公務員的任職和活動兩種從業行為，但是不夠具體明細，例如任職不應限於企業董事、經理等法定職務，還應包括顧問等非法定職務。此外，域外立法通常將內部消息的披露納入旋轉門條款的規製行為之列，例如1994年加拿大《公務員利益衝突和離職後行為法》規定，前政府官員進入非公共部門後不得向他們的當事人提供公眾尚不知道的有關他們曾工作過的部門或在他們任職期滿前一年曾有直接或實質性關係的部門的計劃和政策。《公務員法》第12條規定，公務員應履行保守國家秘密和工作秘密的義務，而國家秘密受《保守國家秘密法》的保障，工作中知悉其他內部消息，例如競爭對手的商業秘密等，目前僅有部分領域受到法律規製，例如2001年修正《稅收征收管理法》第8條第2款規定，“稅務機關應當依法為納稅人、扣繳義務人的情況保密”，因此第102條應當增設規製離職公務員披露內部消息的一般性規定。

　　（三）違反旋轉門條款的責任及追究

　　“製裁是由法律秩序所規定以促使實現立法者認為要有的一定的人的行為”，[7]責任及追究的設計是製裁違反旋轉門條款的基本途徑。第102條相關規定有所創新，但是存在較大缺陷，是窒礙難行的主要因素。

　　第一，旋轉門條款執法主體的確定。1993年《國家公務員暫行條例》及1995年《國家公務員辭職辭退暫行規定》為許可模式，雖然缺乏責任規定，但是明確以原任免機關為許可機構。這種製度的優點在於化解離職人員數量較多及規避範圍專業性產生的執法壓力，缺點是公務員離職後與原任免機關已缺乏法律上及事實上的關係，原任免機關的執法正當性不足，且如果原工作業務不限離職時的現職，還包括之前規定期限內所擔任過的職務，那麽可能發生多主體執法的衝突與缺位。第102條改變原立法模式，以原所在機關的同級公務員主管部門為首要執法主體，及縣級以上工商行政管理部門為輔助處罰主體。筆者認為，立法引入工商行政管理部門為旋轉門條款執法主體之一，主要原因：一是原公務員主管部門，即人事部門，主管範圍基本上屬於內部行政，而旋轉門條款的行政相對人為離職公務員及接收單位，具有外部行政的特征；二是第102條規定對離職公務員及接收單位實行雙罰製，而接收單位以營利性為限，與工商行政管理部門的監管領域存在大量重合，能夠利用既有行政資源。但是，工商行政管理部門的監管無法覆蓋所有營利性領域，況且旋轉門條款有必要向非營利領域延伸，2008年大部製改革中，人事部、勞動和社會保障部已整合為人力資源和社會保障部，具備外部行政的條件，應重新確定旋轉門條款執法主體。依據1978年《從政道德法》（Ethics in Government Act of 1978），美國專門在聯邦人事管理局內設立聯邦道德規範辦公室，負責調查和指導聯邦政府官員的廉潔和道德水準等工作，1989 年該機構從人事管理局脫離出來，升格為獨立的副部級單位聯邦道德規範局。[8]借鑒美國經驗，結合我國國情，筆者主張由各級人力資源和社會保障部門與監察部門聯合設立相對獨立的公務員倫理委員會負責我國公務員倫理建設，包括對旋轉門條款實施中的許可、監督，具體處罰執行機構由人力資源和社會保障部門擔任。

　　第二，離職公務員從業情況報告義務及責任。信息不對稱是旋轉門條款實施的關鍵，有關部門無從掌握公務員離職後的動向難以實現有效地規製。浙22號文件關於辭職後從業行為的監督，即提前退休的領導幹部退休後三年內，應每年年底向其原所在單位黨委（黨組）報告離職後的從業情況，對修改第102條具有重要參考價值。筆者認為，立法應增加對離職公務員從業情況報告義務的要求，報告義務分為事前報告與年度報告兩種，屬於例外許可事項的，應在事前向公務員倫理委員會提交申請，經審查被許可方可從業；在規定期限內，離職公務員每年年底向公務員倫理委員會遞交本年度從業情況的報告。為確保有關人員嚴格履行從業情況報告義務，立法應單設對應的法律責任規範，即對於延遲報告、部分報告、拒絕報告及虛假報告的，不論是否符合旋轉門條款的規製情形，僅就違反從業情況報告義務，追究其行政責任。

　　第三，違反旋轉門條款的責任類型及內容。依據第102條規定，違反旋轉門條款應承擔行政責任，但是離職公務員作為規製對象，僅在公務員主管部門責令限期改正，逾期不改正的情況下，由工商行政管理部門沒收從業期間的違法所得，而接收單位卻由工商部門根據情節輕重處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款。《律師法》則將板子打在離職公務員身上，即第47條規定，從人民法院、人民檢察院離任後二年內擔任訴訟代理人或者辯護人的，由設區的市級或者直轄市的區人民政府司法行政部門給予警告，可以處五千元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；情節嚴重的，給予停止執業三個月以下的處罰。二者相比，《律師法》規定較為可取，而第102條存在違法主體混淆的問題，尤其當離職公務員從事與原工作業務直接相關的營利性活動時，因欠缺接收單位，限於沒收違法所得的行政責任明顯偏輕。因此，筆者認為，應修改第102條，規定有關部門有權沒收離職公務員違反旋轉門條款的違法所得，並視情節輕重處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，並適當地降低或取消離職後的待遇。接收單位明知相關人員違反旋轉門條款，仍然接受任職的，應承擔一定行政責任。雖然2009年《刑法修正案（七）》第388條第2款認定，離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關係密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的行為，構成受賄罪，但是受賄罪處罰的證據要求較高且適用範圍小於違法旋轉門條款涉及的領域，因此筆者認為應借鑒美國、英國、日本等國家的立法經驗，直接規定離職公務員違反旋轉門條款且情節嚴重的追究相應的刑事責任。

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